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债权保全及执行制度之实证分析
www.leyinshop.com 】 【 2016-11-02 12:00 】 【来源: bet3365娱乐场手机版】
  ——以四川省基层法院八年77个案例为样本
  
  内容提要    对被执行人的第三人债权的保全及执行,作为司法实践中常用的一种重要执行手段,对债权人权益保护起着举足轻重的作用。债权保全制度运行中,囿于保全制度的理论研究比较滞后,且缺乏系统性和实际操控性,加之法官个体的专业素养、工作能力以及主观认知差异,致使债权的保全执法混乱、保全复议虚设、保全期限模糊,没有发挥其设计之初的功效,实际执行效果不尽如人意。笔者收集了辖区内八年来涉及债权保全纠纷的77个案例,采用统计分析、案例分析、调查问卷等方法予以实证分析。提出规范立法规定,将未到期债权纳入保全范围、申请复议与执行异议有机衔接的观点;并提出规范实务运行,规范保全措施、细化保全内容、推行保全告知制度,兼顾审判执行,以期达到抛砖引玉之效。
  
  我国债权保全制度虽然没有以法律的形式予以订立,但通过最高人民法院几次颁布的司法解释和法院的实践需求,被执行人债权保全制度越来越受到司法工作者和立法者的重视,最高人民法院先后作出的解释、批复和公布的案例,对债权的执行问题作出了较为直接且具体的规定。但是对于被执行人债权保全问题,权威文件却缺少可操作性的规范,故对被执行人债权保全制度予以深探,非常必要且有意义。
  
  一、被执行人债权保全制度之运行实景
  
  被执行人债权保全制度的确立,[本文中除非特别限定,债权人、申请执行人、原告三者在同一含义上使用,债务人、被执行人、被告三者在同一含义上使用。]丰富了执行措施,提高了执行兑现率,更好地维护了申请执行人的合法权益,同时又对第三人的执行行为依法进行了规范。笔者将债权保全制度在实践中遇到的分歧和疑惑予以归纳和分析,从立法规定和现实运作论析其存在的一些弊端。
  
  (一)D区人民法院八年司法实践运行情况
  
  1.实践运行的基本情况
  
  笔者所在的四川省N市D区人民法院,地处四川省东南部,是西南经济欠发达的农业区。2009年--2016年共受理民事案件16181件,其中诉讼保全案件594件,涉及债权保全案件77件;受理执行案件共4703件,进入执行程序债权保全案39件(见表一)。
  
  表一  2009-2016年涉及债权保全案件数量统计表


  
  2.实践运行的特点呈现
  
  通过上述数据分析,债权保全程序在D区法院的实践运行中,呈现出下列特点:
  
  (1)债权保全司法适用甚少。八年中,民事案件中诉讼保全案件594件,涉及债权保全案件77件,进入执行程序债权保全案39件。虽然诉讼保全制度在民事诉讼中已经普遍适用,既预防、防止债务人转移财产逃避执行,又为诉讼中的调解创造了有利条件,还为生效判决的执行、权利的保障奠定基础,确谓“一石三鸟”的好办法。但债权保全制度在法院实务中仍然适用较少,八年来,D区法院债权保全案件仅占诉讼保全案件的12.9%,占民事案件的4.8%。
  
  (2)债权保全法律效果奇好。在77件债权保全案件中,以调解方式结案的有35件,以撤诉方式结案的有22件,以判决方式结案的有20件。保全后未进入执行程序的有37件,在诉讼程序中均予以解除查封。保全后进入执行程序的40件,其中第三人自动履行的16件,法院裁定强制执行的20件,执行到位率达90.1%;第三人在收到履行债务通知后提出异议以致无法执行的4件。债权保全案件的调撤率高达74.1%,进入执行程序的到位率也达90.1%,远远高于一般执行案件到位率,基本兑现了债权人的合法权益,取得了良好的社会效果。
  
  (3)债权保全的债权类型固定。77件案例中,保全的债权类型最多的是工程款及质保金纠纷29件,其次是投资收益和股份纠纷17件,第三是保险金纠纷10件,余下分别是劳动报酬(含工资收入)纠纷9件、应收货款纠纷7件、拆迁补偿款纠纷3件、拍卖款纠纷2件。
  
  (4)债权保全案件类型固定。最多的是民间借贷(包括借款合同)纠纷31件,劳务纠纷15件,建筑合同、买卖合同、租赁合同等合同类纠纷13件,交通事故、雇员受损等人身损害赔偿纠纷9件,离婚纠纷5件,合伙纠纷及其他纠纷4件。
  
  (二)债权保全实践运行的现实困境
  
  债权保全制度实施以来,虽然丰富了执行方法,提高了兑现率,但在司法实践中,实际执行效果却不尽如人意。D区人民法院八年来受理民事案件16181件,债权保全案件仅77件,占民事案件的4.8%,可见此程序适用甚少,并没有发挥其设计之初的功效。
  
  1.债权保全成鸡肋
  
  虽然债权保全程序对债权人权益的保护甚为有效,但由于规范概念模糊、理论基础缺乏和第三人救济程序简单的缘故,只要当事人申请复议或提出异议遂可以终结保全程序及执行程序,致使该制度的强制性与确定性大打折扣,在法院实务中适用甚少,以致沦为法院实务中的“鸡肋”。为了有效兑现债权人的权益,法官和当事人通常首选变现极其繁琐复杂的固定资产(如房产、汽车、厂房、机器设备)予以保全,少用甚至弃用简单有效的债权保全程序。
  
  2.保全执法显混乱
  
  在司法实务中,由于规范零散、缺乏操作性,加之法官个体的专业素养、工作能力以及主观认知差异,债权保全在实践上存在很大的随意性、模糊性和差异性,呈现执行乱的现象。除此之外,对保全的送达、保全内容和保全债权是否到期的认识以及复议与异议的衔接处置等分歧较大,也必然导致实务的混乱之状。
  
  譬如对保全债权未提起复议之第三人在执行时所提异议的处置,放眼全国各地法院,从各个法官的认识和处置的迥异,便可一叶知秋。有的法院认为仍应按照最高人民法院在1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第63条的规定执行,向第三人发出债务履行通知,如第三人提出异议,则不得强制执行,对异议不进行审查;如第三人提出部分异议,法院只能就无异议部分强制执行,对异议部分不进行审查,也不进行强制执行。[王召波:“执行程序中对已保全的第三人债权之处理”,载http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/05/id/1293572.shtml,2016年7月9日访问。]有的法院认为第三人的异议期限已过,该执行异议不成立,第三人应当承担损害赔偿责任。[邓德荣、代贞奎:“对执行已保全的到期债权提出异议是否有效”,载http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/05/id/1293920.shtml,2016年7月9日访问。]有的法院认为人民法院在执行程序中可径直执行已保全的被执行人在第三人处的到期债权。[朱建朝、胡永康:“对保全债权未提起复议之第三人在执行时所提异议不予审查”,载《人民司法.案例》2014年第8期。]《人民司法》研究组认为执行中第三人的异议不成立,应裁定第三人承担赔偿责任。[司法信箱,载《人民司法》2009年第3期,111页。]笔者对本院三十名一线审判员和执行员的进行了问卷调查,通过对调查问卷的归纳整理,普遍存在如下的分歧和疑惑:(1)实务中第三人拒不签收的如何认定送达效力?(2)第三人申请复议和提出异议的如何处理?(3)被执行人下落不明或拒不配合,第三人与被执行人之间存在的对待给付问题如何处理?(4)债权保全能否在执行阶段优先受偿?(5)分期到期债权和未到期债权能否保全?(6)债权保全的期限如何确定?
  
  3.保全复议呈虚设
  
  在上述77件债权保全案例中,申请复议和提出执行异议的有8件。民事诉讼法规定保全复议制度,即当事人对保全裁定不服的可以申请复议一次。最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》)第110条之规定,法院对复议申请应及时审查和对错误裁定纠正。[梁书文、回沪明、杨荣新:《民事诉讼法及配套规定新释新解》,人民法院出版社,第290页。]但实务中,当事人向法院提起复议申请,法官对复议申请的审查随意性强,保全复议形同虚设,且当事人对复议决定不服并没有任何救济。
  
  4.保全期限现模糊
  
  根据《民诉法意见》第109条之规定,诉讼中保全裁定的效力一般应维持到生效法律文书执行时止。最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第29条之规定,对保全的财产做了分类,并规定了三种不同的期限,但未明确到期债权属于哪类财产,无法确认债权保全的期限。
  
  二、被执行人债权保全制度之困境探究
  
  英美国家关于被执行人的债权保全制度为Carnishment程序,有的学者将其译为“扣押在第三人手中的债务人的财产”。法国叫做扣押第三人持有的债务人财产程序(Saisie arrêt),直译为“扣押——阻止支付”。[沈达明:《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002版,第348页。]台湾地区的强制执行法规定允许命令第三人直接向申请执行人支付债权,并可以对第三人的财产直接强制执行。[齐树洁、马昌明:“完善我国强制执行若干法律问题的探讨”,载《法学评论》1997第10期。]由于债权保全的重要性及前瞻性,各国法律在诉讼法中都做了较为详细的规定。我国的民事诉讼法的起步较晚,发展历程不长,关于债权保全制度在理论研究和司法实践中鲜见深入细致地探讨,归纳和解决实务中出现的问题,笔者认为有必要厘清债权保全制度所涉及的若干基本理论问题。
  
  (一)债权保全的内涵界定
  
  1.债权和保全的内涵
  
  债权是一个外延广泛的法律概念,是请求履行的权利。被执行人收入是指被执行人依法所得和依法应得的收入,包括工资、奖金、智力成果的使用报酬、农副业收入、继承或受赠的财产等。[  唐德华:《执行法律及司法解释疑难问题解答》,人民法院出版社2007年版,第263页。]“收入”则是经济学上的概念,不论工资、稿酬等劳务收入,还是股息、利息等资本收入,在未支取时,都属于债权。法理认为债务人的全部财产是全体债权的总担保,因此债务人对第三人的债权应为债务人的责任财产,可纳入担保财产的范围。所以无论是对到期债权还是对恶意转移财产的查封、扣押,实际上是对被执行人的财产的执行。[  张晓秦、刘玉民:《民事执行要点与技巧》,中国民主法治出版社,2009版,第79页。]
  
  《汉书•贾捐之传》中“今陛下不忍捐捐之忿,欲驱士众挤之大海之中,快心幽冥之地,非所以救助饥瑾,保全元元也。”“保全”的词义为保护使不受损害。今沿用成为专业法律术语,依然是指为了保护一方当事人的利益,而采取的相关法律措施。
  
  2.债权保全的内涵
  
  所谓被执行人的债权保全,是指在诉前或者诉讼中对被执行人所享有的对第三人的债权进行诉讼保全,保全的对象是被执行人享有的对第三人的债权。[  江伟:《民事诉讼法》,高等教育出版社2007年版,第498页。]被执行人债权保全制度不仅是在诉后执行阶段将被执行人享有的债权列为执行标的,而且是进一步的将被执行人享有的对第三人的债权列入财产保全的范围内,以防止在诉讼过程中被执行人和债务人串通转移财产,或是串通放弃债权,影响胜诉之后生效判决、裁定的执行。
  
  (二)债权保全的效力及区分
  
  1.债权保全程序的效力
  
  债权保全程序的效力在于限制第三人的清偿和被执行人的处分。[  范向阳:“被执行人到期债权执行的若干问题”,载《人民司法》2006年第1期。]对第三人而言,不得向被执行人清偿债务;对被执行人而言,不得收取或者处分该债权,包括债权转让、放弃、延缓期限等。
  
  2.债权保全程序的区分
  
  我国合同法规定的代位权和撤销权合称为债的保全,与债权保全制度类似,却是两个不同的概念,主要区别:
  
  一是程序性质不同。债权的保全是由财产保全发展而来的保全制度,目的是为执行提供条件。而债的保全是根据合同法的规定,债权人以自己的名义对次债务人提起的诉讼,是一项独立的诉讼程序。二是法律效果不同。债权保全将债权债务关系予以冻结,并不导致其变更或消灭。而代位权诉讼经人民法院认定成立的,当事人之间的债权债务关系即予消灭。撤销权诉讼经法院认定成立。依法撤销该行为视为自始无效。[  陈连刚:“对完善我国被执行人债权保全制度的探讨”,载《人民司法》2005年第2期。]三是适用条件不同。债权的保全须满足民事诉讼法中对于财产保全的规定,而债的保全的提起须满足合同法中对于代位权和撤销权形式的明确规定。
  
  (三)债权保全运行困境的成因探究
  
  债权保全实践中的不尽人意,原因是多方面的,即有主观原因,也有客观原因,但主要原因是立法粗疏与执法随意以及法官的认知差异造成的,具体阐释如下:
  
  1.立法粗疏零散----立法之囧
  
  我国债权保全与执行的规定散见于民事诉讼法及《民诉法意见》、《执行规定》和最高法院的复函及案例等规范性文件中,但该制度的立法原则、性质特征以及具体的操作规范仍未系统细化,甚至规范间相互冲突,给司法者无限发挥的空间,也给公正极大的挑战。详述如下:
  
  1988年,最高人民法院《关于对尚未到期的财产收益可否采取诉讼保全措施问题的批复》中,关于对债务人应得的收益可采取裁定限制支取的保全措施,这应当是司法实务中最早对债务人收益予以保全和执行方式的规定。随后,1998年《关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》、2001年《关于北京华油石油公司申请执行辽宁营口华油实业公司对第三人沈阳龙源石油化工有限公司到期债权案的复函》、2014年公布的执行案例《对保全债权未提起复议之第三人在执行时所提异议不予审查》、民事诉讼法、《民诉法意见》第104条、第105条、第300条规定以及《执行规定》第36条、37条、第61条至68条等都规定了对第三人到期债权的执行,丰富和细化了执行措施。
  
  2.救济途径混同----权威之殇
  
  《执行规定》第63条规定,第三人在执行中提出异议的,对异议不审查,也不得强制执行。“复议”是否亦适用不审查制度?第三人收到保全裁定后未申请复议,在执行中提出异议,若适用《执行规定》第63条规定,对异议不进行审查,也不得强制执行,必然会纵容第三人的失信行为,悬空了保全债权的兑现。2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定建议》(以下简称《异议复议规定》),规范了执行异议和复议制度,完备了执行救济制度。
  
  3.审执衔接不畅----执法之弊
  
  审判程序中诉讼保全措施过于简单,审判法官仅是简单的送达协助执行通知书及民事裁定书,鲜有查阅账目或以保全笔录等形式将债权的具体情况固定,并及时留存整理,随案进入执行。也缺乏审判法官与执行法官的沟通交流的机制。执行程序中,为使自身利益最大化,第三人凭借法院证据不全的心理优势,滥提异议,拖延还款时间,徒然增大执行难度和执行法官的工作量,也可能造成保全的债权无法执行。
  
  4.法官认知差异----司法之诟
  
  立法的粗疏零散,加之法官个体的专业素养、工作能力以及主观认知差异,使得法官群体对债权保全的制度内涵、重要性和必要性存在不同理解,导致实务中出现随意性、模糊性和差异性。部分法官未能准确理解债权保全的内涵,未就保全措施和期限、途径救济有清晰明确的认识,继而不敢大胆适用简便经济的保全方式——债权保全,使债权保全的价值未能得到淋漓尽致发挥。司法实务众多的分歧疑惑,导致执法差异,甚至造成执法混乱不堪的局面。
  
  三、被执行人债权保全制度之检思设想
  
  缺乏明晰具体的法律规范是影响被执行人债权保全制度作用发挥的重要原因。为树立司法权威,保障债权人权益,缓解执行难、执行乱的现状,亟需进一步完善法律制度,最重要的是完善相关立法规定,其次是规范实务运行。
  
  (一)立法规定之构造
  
  近年来,最高法院相继作出了一些规定、专门答复和公布案例,但终归无力弥补债权保全制度之先天不足。因此,从立法角度完善债权保全制度显得十分迫切又至关重要。
  
  1.债权融入民诉法保全条款
  
  民事诉讼法第一百条规定法院“可以裁定对其财产进行保全”,笔者建议修改为“可以裁定对其财产及债权进行保全”。第一百条具体修改为“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产及债权进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”最高法院需对该制度内容予以细化,及时作出司法解释,规范各人民法院实践操作。
  
  2.未到期债权纳入保全范围
  
  笔者建议将未到期债权列入诉讼保全的范畴,扩大可供保全的范围。但应当注意以下两点问题:一是核清未到期债权。法院在保全时应当详细了解此债权的基本情况,对于相对复杂的债权,还须仔细调查评估分析,设定金额范围,再予以保全。二是区分附条件债权。附条件之债可分为附生效条件之债和附解除条件之债。附生效条件之债在条件成就之前尚处于成立但未生效的状态,不能保全。附解除条件之债,在保全时解除条件未成就,处于生效的状态,可以予以保全。保全时,还应当以笔录的方式详细载明解除条件,这样既保护了债权人的利益,又没有违背民法中对附解除条件之债的规定。
  
  3.复议权与异议权的衔接
  
  新施行的《异议复议规定》详实具体,对人民法院准确审查执行异议和复议案件,妥善处理实体法和程序法的关系必将起到积极的作用。为复议权和异议权有机衔接,《执行规定》或者正在制定的强制执行法中可增加一条:“在诉讼程序中,对债务人债权采取财产保全措施,第三人收到保全裁定之日起十五日内申请复议的,人民法院对复议不审查,依法解除保全措施;第三人逾期未申请复议的,在执行程序中提出的异议不成立,第三人不履行的,人民法院予以强制执行。”
  
  (二)实务运行之规范
  
  目前,虽然债权保全制定尚未正式列入民事诉讼法内,但司法实务仍需按相关现行规定操作。在法律规范修缮的漫漫长途中,与其临渊羡鱼,不如退而结网。各地法院应认真研究和掌握现有的法律规定,积极探索债权保全与执行的艺术和方法,尽量规范现实运作。对此,应注意以下几点:
  
  1.领悟立法精神,减少认知差异
  
  民事诉讼法及其解释、《执行规定》以及最高法院相关答复、案例虽然对债权保全规定的不具体和完整,但它们确系司法实践现行法律依据,应当予以援引适用,以规范各地法院做法,减少执行乱。针对各地法院司法实务中前述列举的分歧和迷惑,建议最高法院及时作出司法解释或者公布案例,指导法院实践工作。今后,各地法院如对保全债权未提起复议之第三人在执行时所提异议如何处理这类案件时,应援引最高法院公布的案例,一致作出不予审查的决定,法院可径直依照执行规定第65条对第三人强制执行,可直接裁定第三人向申请人履行债务。
  
  法院干警需不断学习和培训,提升其专业素养和工作能力,廓清债权保全的含义及特征,减少主观认知差异,规范保全行为,扩大保全成效,减少乱执行。
  
  2.规范保全措施,细化保全内容
  
  各地法院采取保全措施时,应当进行必要的调查询问,核实债务人与第三人之间的债权债务关系是否存在,做好笔录,固定相关证据。
  
  债权保全裁定书内容亦应进一步完善,需在裁定书载明以下内容:一是第三人不得向被执行人清偿;二是第三人对债权债务关系有异议的,应当在收到财产保全裁定之日起十五日内提出;三是第三人违背上述义务的法律后果。[冉崇高、邓德荣、代贞奎:“执行程序中到期债权的认定与执行”,载《执行工作指导》2011年第3辑。]最高法院和省高院需及时更新制作债权保全裁定书的范本,使各个法院在裁定书的制作上有统一的参考,改善当前无章可循的状态。
  
  3.推行保全告知,兼顾审判执行
  
  笔者建议可在审判环节实行财产保全书面告知制度,向双方当事人送达书面的《财产保全须知》。告知内容包括申请财产保全权利、申请范围、提供担保的义务、申请保全错误的赔偿方式、诉前财产保全以及保全期限及保全不能的风险等。
  
  审判和执行是人民法院行使审判权的司法活动中的两个阶段,二者相辅相成。审判中,及时准确地采取财产保全措施,控制债务人的财产。保全时应注重审查:一是全面审查被申请人的各项财产,尽量保全优质资产,如现金及其它易变现的资产,并详细记载保全过程,固定财产详细的状况;二是对保全过程中提出的复议,及时审查处理。树立法院工作一盘棋的理念,树立审执兼顾的理念,为构建和谐社会作出贡献。(戴萍 喻越)

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编辑:郑婷婷
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